La participación ciudadana es el elemento crucial de la democracia. Se trata de una relación insustituible bajo pena de caer en la dictadura o el populismo en una ruta descrita bajo el concepto de democracia delegativa. Sin embargo, cuando esta simbiosis no existe en un espacio específico, la adopción es extremadamente compleja.

Una de las opciones para facilitar la participación ciudadana son las iniciativas legislativas. Ese proceso tiene varias complicaciones, por lo menos tres: política, organizativa y jurídica; me centraré en la última, así: ¿cómo se elabora una iniciativa de ley?

El objetivo de este texto es colaborar en la comprensión del proceso legislativo y acercarlo a la sociedad para que tenga mejores condiciones al presentar una iniciativa legislativa, pero también para evaluar a sus representantes; si bien se considera para México en perspectiva federalista, ojalá sea útil en otros espacios.

Es necesario hacer algunas aclaraciones. Se expone el proceso legislativo de manera didáctica y no formal-jurídica debido a que como se dijo está dirigido a la sociedad civil. Si bien se siguen criterios generales del Derecho Parlamentario, hay una carga significativa de consideraciones personales, que tiene como orientación que lo formal se fortalezca con lo social, para la creación de leyes funcionales.

El texto tiene tres apartados: I. El proceso legislativo; II. La iniciativa de ley, su porqué y la viabilidad; y III. Estructura formal de una iniciativa legislativa. Se sigue un enfoque deductivo yendo de lo general a lo particular con la idea de que se conozcan los fundamentos del tema para luego ir a los aspectos específicos.

I.- El proceso legislativo

El camino para la creación de una ley (o una reforma) es largo y tiene que ver con varios factores, en este apartado se verá cómo debe iniciarse desde un problema social y la protección de los derechos humanos, para de ahí cuidar los peligros que acechan como el populismo legislativo y el cinismo jurídico. 

Empecemos con un principio: la ley es la fuente principal del derecho. De ahí su importancia, es el medio más importante en la generación de derechos y obligaciones. Por ello observamos que existen toda una serie de posiciones e intereses cuando se afecta el sistema legal, las implicaciones pueden ser determinantes en la vida de un país.

Ahora bien, ¿cómo se crea o se reforma una ley? El proceso legislativo comienza con una iniciativa que se presenta ante el congreso, posteriormente se mandará a una comisión de diputados para que se dictamine (de aprobarse), se envía al pleno legislativo para su discusión y votación, si el resultado es positivo se entrega al ejecutivo para su visto bueno (promulgación) y finalmente se publica por el medio institucional como podría ser un diario oficial, con lo cual se establecerá el inicio de su vigencia.

Es necesario considerar que la federación tiene un sistema bicameral: senadores y diputados, lo que implica que una iniciativa deba aprobarse en ambas cámaras, a la que actúa primero se le llama de origen y a la segunda revisora.  En el caso de las entidades federativas el congreso es unicameral.

Durante mucho tiempo, la facultad de iniciar un proceso legislativo correspondió a los legisladores y al poder ejecutivo; poco a poco se han abierto espacios para otros actores, entre ellos la ciudadanía. Pero ahora el inconveniente podría ser no saber cómo hacer una iniciativa, aunque se tenga claridad del tema en el ámbito social.

1.1 Todo inicia con un problema

Lo primero que se debe tener es un problema de hecho. Esto significa que existe algo en eso que llamamos realidad y que puede ser cambiado por una ley, aquí hay una relación que debe clarificarse: problema – ley. Esto es, no todos los problemas se resuelven con una ley, muchas veces por ingenuidad o perversión se hacen modificaciones legales que desde el inicio no tenían sentido.

Resulta fundamental definir correctamente el problema. Es recomendable un árbol de problemas y otro de objetivos (p.38 y ss). Bajo esta perspectiva, se ubican causas y efectos verificables, medibles y atendibles. Esta claridad llevará a identificar medios de solución basados en un objetivo y efectos deseados.

Un problema definido debe ser un reto. La prueba de que un problema es tal, se resuelve preguntándose ¿qué sucede si no se hace nada?, si las cosas pueden seguir como hasta ahora, es mejor dejarlo así. Si, por el contrario, no actuar implica costos sociales elevados entonces es un reto y hay que emprender.

¿Cómo sé que una ley sirve para atender un problema? Habrá que hacer una proyección con escenarios en donde la ley ya fue aprobada y entonces se trata de atender el reto detectado, si nada o poco cambia no tienen sentido la iniciativa. Por ello se debe ser autocrítico al considerar el efecto de una ley, algo más difícil  (pero deseable) es atender a los efectos colaterales no deseados.

Entonces, todo buen inicio de la ley o reforma se deriva de entender qué problema se quiere atender, dimensionarlo y comprenderlo para de ahí verificar si puede ser resuelto de alguna manera desde el ámbito legislativo; de otra manera, las acciones necesarias probablemente correspondan al ámbito de la administración pública o de la sociedad civil.

1.2 Una iniciativa de ley busca proteger los derechos humanos

Las leyes regulan la vida en sociedad y sirven para proteger derechos humanos, estos abarcan tres generaciones. La primera atiende a los derechos civiles y políticos como son el derecho a la vida, de asociación o de expresión. En esencia se refieren a un no hacer del gobierno hacia la sociedad y cumpliendo con sus obligaciones fundamentales.

La segunda generación implica de derechos económicos, sociales y culturales, aquí involucra la aplicación de recursos públicos porque se trata de vivienda, educación, trabajo o salud, por ejemplo. Ya no es sólo un no hacer sino de concretar políticas públicas.

Los de tercera generación son los derechos globales o de solidaridad, aquí hablamos de paz o un medio ambiente sano, esto no sólo implica la acción y recursos del gobierno, sino que va a demandar la coordinación con diversos actores nacionales y probablemente mundiales.

Es necesario identificar a qué nivel de derechos atiende la ley propuesta. La legislación que atiende derechos de primera generación es altamente viable si hay voluntad política. Las que atienden al siguiente nivel normalmente tienen el problema de la disponibilidad de recursos económicos y las normas que van a la tercera generación tienen el reto adicional de generar consensos amplios.

Hay que recordar que una ley sirve para regular la conducta de las personas en sociedad. Es una obviedad, pero esto significa que una ley no es para escribir anhelos o situaciones deseables; por ejemplo, una ley que diga: (…) logrará que los funcionarios sirvan con dedicación y así la sociedad recibirá un servicio de calidad”. Esta parte final perfectamente nos la podemos ahorrar.

En el mismo sentido, se deben cuidar los verbos que se utilizan, por ejemplo, si se dice: El ayuntamiento «procurará» que tales acciones se realicen con apego a las normas sanitarias … La disposición carece de sentido procurar es un verbo débil, siempre se puede justificar que se procuró, coadyuvó, prefirió, etc.

Como se ha visto la identificación del tipo de derecho que se pretende proteger determina la manera en que debe ser planteada una ley, es imporante no poner deseos, sino regulaciones y utilizar verbos fuertes precisos: cumplir, terminar, impedir, omitir, realizar, etc.

1.3 El cinismo jurídico

Una ley genera derechos y obligaciones, ambos deben ser exigibles. Si una ley dice que las personas tendrán derecho al deporte o a un medio ambiente sano es porque de no darse se puede acudir ante una autoridad para exigir su cumplimiento. Si el marco jurídico no da para ello porque la ley no es clara, no hay medios o son inviables para efectos prácticos esa ley no existe.

¿Qué pasa cuando una ley no es exigible? Se genera un cinismo jurídico, todo mundo sabe que hay un adorno (esa ley) que sirve para poco y que la realidad es muy diferente. Esto es grave, porque de manera indirecta afecta a todo el sistema jurídico; así, es fácil derivar que las leyes no funcionan y por lo tanto no importan.

Hemos visto cómo la iniciativa de una ley o su reforma implica cuidar en un primer momento el aspecto social y de derechos humanos, es fundamental estructurar el proceso para no caer en errores, omisiones o peligros que condicionen la viabilidad del ejercicio legislativo.

II.- La iniciativa de ley, su porqué y la viabilidad

Toda ley debe tener un objetivo. Esto implica que cuando se realiza una iniciativa legislativa se debe definir qué es lo que se pretende regular, para contrastarse con la redacción legal y la proyección de aplicación. Es importante que este proceso se haga de manera crítica, buscando objeciones, conflictos o incongruencias para que el ejercicio sirva.

2.1 Viabilidad de una iniciativa de ley

Ya definida la iniciativa de ley se requiere analizar su viabilidad. Lo que sería cercano al modelo PESTEL, ya se consideró su viabilidad social, pero se debe valorar si técnicamente es posible, si políticamente suscitará el apoyo necesario y si es sustentable en términos ecológicos.

Pasando las pruebas anteriores viene la parte económica. Se debe precisar qué recursos se demandan y su costo, para seguir con de dónde saldrán. Esta prueba resulta crítica dado que la tendencia de legislación actual es sobre derechos de segunda generación y entonces se aumentan legalmente beneficios sociales cuando materialmente no se pueden cubrir los que ya existen.

La viabilidad es un aspecto multidimensional en donde se deberá echar mano de diversas herramientas que determinen hasta dónde y cómo debe recorrerse el camino legislativo. El mayor peligro es suponer que una necesidad sólo puede ser solucionada de una forma y que no requiere mayor debate.

2.2 Populismo legislativo

Es fácil caer en la tentación de acciones legislativas que tengan mayor énfasis en la forma que en el fondo para atender preocupaciones sociales, esto significaría un enfoque populista, que para efectos de este análisis se observan tres tipos: producción, beneficios y penal.

Producción. – Implica hacer trabajo legislativo con un enfoque cuantitativo, se incluirán temas de denominación, orden de presentación, reiteraciones, etc. Claramente existe el peligro que, al ahondar en la cantidad, la calidad sea menos relevante.

Beneficios. – Legislar para dar bienes y servicios a la población que en su mayoría son irrealizables y que en todo caso deben abordarse desde la administración pública. En otros casos, los beneficios buscan atender a una clientela o «quedar bien» ante determinados sectores y por tanto los recursos públicos son asignados de manera irresponsable. En este tipo de iniciativas es fundamental explicar por lo menos el costo de realización de lo expresado en la ley.

Penal. – Este se da cuando ante situaciones de inseguridad pública (a veces coyunturales) se legislan nuevos delitos, aumentan las penas o se busca que los castigos severos como la cárcel sean más probables, aun sabiendo que esas medidas no resuelven el problema, se tiene el objetivo de justificar que se ha atendido el tema.

Si bien el populismo legislativo se ha asociado al gobierno, la ciudadanía al redactar una iniciativa de ley debe cuidar estos aspectos dado que el peligro persiste de este lado y sería lamentable caer en esta situación por error o con una voluntad bien intencionada.

2.3 Viabilidad técnico – jurídica

Si la iniciativa ha pasado por los filtros anteriores, entonces se debe buscar que la inserción en el sistema jurídico sea adecuada. Para ello lo primero que se debe observar es si estamos en el ámbito correcto; esto es, si lo que se pretende atender es subnacional se hace una iniciativa desde un congreso local, lo mismo sucede en el ámbito nacional que debe respetar el federalismo. Lo anterior es por regla general, aunque tiene su excepciones.

La viabilidad técnico-jurídica también implica identificar de manera precisa qué le corresponde al ámbito legislativo, para no invadir esferas administrativas o judiciales. Esto pueden tener justifificación en la búsqueda de soluciones, pero representa en muchas ocasiones más peligros y contradicciones que ayuda.

Segundo aspecto por verificar: Si lo que se quiere legislar, no existe ya en una disposición vigente. Se debe realizar una búsqueda sistemática en la legislación y entender la manera en que ha sido abordado el tópico, en caso de no existir esa regulación definir en qué ordenamiento se debe colocar o si se requiere de uno nuevo.

Así, si se pretendiera un aspecto relacionado con personas menores de edad, el cuestionamiento es si debe ir en la ley de la materia: legislación sobre niñas, niños y adolescentes (a veces hay más de una) o en la regulación familiar o en la legislación que atienda el problema tratado: salud, educación, trabajo, etc. ¿se privilegia al actor o la materia?, la respuesta no siempre es fácil, inicialmente se debe optar por donde tenga más peso la iniciativa.

Tratándose de una reforma, se debe entender bajo qué perspectiva fue creada la ley. Lo que se puede observar en la exposición de motivos, básicamente se debe asimilar qué problemática se trata y cómo se aborda, también es necesario verificar si tiene un enfoque teórico (aunque esto no es común), para identificar cuáles son los conceptos, principios y supuestos que subyacen en el texto.

Tercer punto, en qué parte de la ley va la reforma. Aquí se requiere conocer la estructura de la ley y analizarla para de ahí decidir en dónde se tiene que hacer la modificación, la idea es que la inserción sea lo más orgánica posible. Esto significa que se haga de manera que pareciera formar parte del texto original.

Último aspecto, es necesario que el planteamiento de hecho derive en una disposición jurídica correcta. Esto significa que la solución al problema que se ha venido manejando se transforme en una redacción legal coherente, esto implica definir los conceptos a usar y cómo se van a conectar, para luego revisar la terminología jurídica aplicable.

Es importante que se sigan los criterios básicos de redacción: artículo, sustantivo, adjetivo (si es necesario) verbo y complemento. Usar lo menos posible las oraciones subordinadas, escribir con una redacción precisa; y claro, cuidar la ortografía y la sintaxis.

Como se ha observado la iniciativa debe tener una orientación.  Con lo cual se facilita una congruencia sistémica que tenga como resultado su viabilidad en términos complejos. Hay muchos peligros por errores o falta de conocimiento a los cuales habrá que darles atención.

III.- Estructura formal de una iniciativa legislativa

Existen criterios compartidos sobre la estructura de una iniciativa legislativa. De tal manera, se requiere tener en cuenta las diferentes secciones por abordar y entender cuál es la lógica entre ellas, a fin de presentar de manera adecuada todo el proceso que se ha visto en los dos apartados anteriores.

3.1 Proemio

Se inicia con un proemio en donde se identifica a quién se dirige la iniciativa, quién la presenta, denominación, alcance y fundamento. En términos breves se trata de la presentación de la iniciativa.

3.2 Exposición de motivos

Es un principio general del Derecho que los actos de autoridad deben estar fundados y motivados, esto significa que la dependencia debe indicar en qué disposiciones jurídicas se basa para actuar en el caso concreto. Además, debe razonar por qué realiza determinada acción.

En el caso de una iniciativa de ley, la fundamentación ya se hizo en el proemio, la motivación se da en la exposición de motivos, por lo cual aquí se explica el problema que se identifica y la manera de abordarlo, lo que será crucial para interpretar el texto jurídico y determinar sus alcances en la aplicación práctica.

3.2.1 Identificación del problema y forma de atenderlo

El problema debe identificarse con elementos objetivos. El medio más ocupado es la Metodología de Marco Lógico (MML) (p.15 y ss), esto involucra información oficial, estadísticas, leyes, jurisprudencia, tratados, doctrina, etc. de manera que el problema quede evidenciado y no se trata de una ocurrencia o situación personal.

Posteriormente, se explica la manera de abordar el problema. Se trata de entender las rutas que existen para atender el problema y cuál o cuáles se escogieron, esto permitirá definir lo que se espera de la iniciativa y contar con un medio de evaluación de su aplicación (ver 1.1 infra). Es deseable llevar al ámbito numérico lo más que sea posible de esta parte.

Se podrían incluir los supuestos requeridos para que la iniciativa funcione (Matriz de indicadores de resultados). Esto es, los elementos externos que deben acompañar a la iniciativa, verbigracia: que se realicen determinadas capacitaciones, mantenimiento o creación de determinados programas o apoyos, asignación de recursos a ciertas acciones, etc.

De tal manera, el problema debe ser abordado desde la complejidad. Esto implica mirar diferentes aristas y entender cómo se comunica con el entorno, esto lleva a una visión sistémica (cfr. Luhmann). Esta perspectiva debe dar certeza del problema, su magnitud y la manera en que se presenta, para de ahí entender por qué puede ser abordado desde lo legislativo.

3.2.2 Teoría y metodología en una iniciativa de ley

La exposición de motivos debe dar pauta para la interpretación y aplicación de la norma jurídica. Para ello se debe explicar desde qué enfoque teórico se atendió el problema, lo que permite darle una apreciación adecuada a los conceptos y la redacción en general. Esto es fundamental, dado que como se ha mencionado una ley debe ser escrita de manera directa, clara y sucinta. Pero en este espacio puede dar explicaciones, alcances y pretenciones que serían imposibles o indeseables en la norma propiamente.

Así, no es lo mismo partir de una concepción positivista, que iusnaturalista, de realismo sociológico o con enfoque de género, por decir algunas posibilidades. No existe (en los hechos) una Teoría general del Derecho, pero ese tema requiere un espacio aparte.

Lo mismo sucede con la orientación metodológica. Esto es, hay una enorme diferencia en redactar bajo los preceptos clásicos napoleónicos que con los criterios neoconstitucionalistas que, por cierto, han tenido una gran acogida en América Latina. Si se revisa la Constitución política de México se observa esa diferencia entre el texto original frente al vigente teniendo los mismos 136 artículos.

La teoría y la metodología resultan imprescindibles en una iniciativa. Darán orientación cuando una autoridad, litigante o ciudadano deba interpretar la ley, lo que aplica en las tesis aisladas y la jurisprudencia por contradicción o al resolverse una acción de inconstitucionalidad. Lo mismo sucede con las reformas que se pudieran dar, ya que daría elementos para que la ley conserve unidad. Finalmente, dan elementos para que la doctrina y la academia recupere de manera adecuada la norma.

3.3 Cuadro comparativo

Cuando se trata de reformas, es necesario que se realice un cuadro comparativo entre la disposición vigente y los cambios que se plantean, esto ayuda mucho a que se identifique qué es lo que se pretende con la iniciativa contrastado con lo actual. El apoyo visual y sintético es relevante.

Para hacer más dinámica la presentación se pueden ocupar expresiones como “(…)” para identificar partes de la ley que no tienen cambios, es posible que en la columna de cambios se utilicen diferenciadores entre lo que no se va a cambiar y lo que sí; por ejemplo, con el uso de “negritas”.

3.4 Redacción de la reforma

A continuación, se redacta tal cual la reforma que se pretende a texto seguido con el uso igualmente de expresiones como “(…)” para indicar que las partes intermedias no tienen cambios. Mientras que el cuadro comparativo tenía una función didáctica, este texto es la parte formal.

3.4.1 Redacción de una ley completa

Cuando se trata de una ley completa no hay cuadro comparativo. Podría darse cuando se va a realizar una sustitución total y serviría para identificar las diferencias entre la ley vigente y la propuesta.

Lo primero que se debe considerar en una ley completa es su estructura. Normalmente se divide en títulos, capítulos y secciones en donde la unidad es el artículo, no son indispensables todas las subdivisiones, depende de cada caso. La idea es determinar cuáles serían los grandes apartados a considerar (títulos). En un símil se tratarían de los capítulos de un libro o una tesis.

No hay una regla general para la estructura, pero normalmente el primer título está dedicado a las disposiciones generales, ahí se establecen los objetivos y alcances de la ley, también es el espacio idóneo para hacer las definiciones de conceptos a usar posteriormente y con ello acotar la manera en que deben entenderse. Se puede incluir en este espacio abreviaturas o nombres cortos para expresiones constantes en la ley y con ello darle un mejor ritmo a la redacción.

Después de los títulos se tendrían que identificar las siguientes subdivisiones: los capítulos. El propósito es que se pueda estructurar el título para darle mayor sentido y facilitar el uso de la ley, otro tanto sucede con las secciones dentro de los capítulos.

La redacción debe darse de la manera más clara y precisa posible. Para ello debe considerarse no incluir aspectos que ya están en la legislación supeior; por ejemplo, establecer que el ámbito legislado se sujetará a la constitución federal (o local) eso se entiende y forma parte del sistema jurídico; en ocasiones se dice que no se permitirá la dioscriminación por ningún motivo, eso ya está en los ordenamientos superiores y su inclusión sólo engrosa innecesariamente una ley.

3.5 Transitorios

En esta parte se colocan las disposiciones temporales que regulan el paso de una ley antigua a una nueva. Se indica la entrada en vigor que normalmente es al día siguiente de la publicación, pero no necesariamente es así, también suelen colocarse plazos para el cumplimiento de determinados aspectos que no pueden realizarse con la entrada en vigor; por ejemplo, la armonización de leyes locales en un sistema federal o la creación de organismos previstos con la reforma.

A manera de conclusiones

Una iniciativa legislativa es parte fundamental del proceso democrático. Es relevante que los legisladores y la ciudadanía tengan claro que es lo que se debe esperar de ella, normalmente existe una gran diferencia entre las iniciativas presentadas y las aprobadas, esto tiene diversas explicaciones, pero también tiene que ver con deficiencias en diferentes ámbitos: motivación, técnica jurídica, inviabilidad económica, etc. 

El objetivo del texto es acercar a la sociedad al proceso legislativo. Lo que incluye mejores condiciones para presentar iniciativas, junto ello se requiere profesionalizar la labor de los representantes populares y una manera de ello es que se tenga a una ciudadanía que pueda valorar lo que presentan los legisladores; en el mismo sentido, que sectores especializados como los periodistas o académicos cuenten con mayores elementos de evaluación.